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SULLA CANCELLAZIONE DELLA TRASCRIZIONE DELLA DOMANDA GIUDIZIALE...


SULLA CANCELLAZIONE DELLA TRASCRIZIONE DELLA DOMANDA GIUDIZIALE (art. 2668 CC). QUESTIONI PROCESSUALI. TRIBUNALE DI CIVITAVECCHIA 15/11/2018

 

Il Codice Civile (artt. 2690 e 2671) stabilisce che debbano essere trascritte nei pubblici registri, attraverso cioè l’inserimento del relativo contenuto, le domande giudiziali che hanno ad oggetto i diritti di cui all’art. 2684 CC ovvero il diritto di proprietà e il diritto di usufrutto od uso.

In particolare sono soggette a trascrizione tutte le domande specificamente elencate dagli artt. 2690 e 2691 anche con riferitento agli artt. 2652 e 2653 CC, tra cui quelle dirette ad accertare i contratti che trasferiscono la proprietà o costituiscono/modificano il diritto di usufrutto o di uso, quelle dirette a far dichiarare la nullità od a far pronunciare l’annullamento di atti trascritti o ad impugnare la validità delle trascrizioni, quelle dirette a contestare il fondamento di un acquisto a causa di morte, quelle dirette a far dichiarare l’acquisto per usucapione, quelle dirette alla risoluzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie per lesione di legittima, le domande e  le dichiarazioni di riscatto nella vendita di beni immobili, le domande dirette ad ottenere l’esecuzione in forma specifica all’obbligo di contrarre (art. 2932 CC), le domande dirette ad ottenere l’accertamento giudiziale della sottoscrizione di scrittura privata contenenti un atto soggetto a trascrizione o iscrizione, e così via.

La trascrizione della domanda ha un effetto prenotativo in quanto il diritto rivendicato dall’attore e riconosciuto giudizialmente prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni effettuate successivamente alla annotazione della domanda giudiziale; e ciò in quanto gli effetti della sentenza di accoglimento della domanda retroagiscono a partire dalla data di trascrizione della stessa.

Dal punto di vista pratico, dunque, è da ritenere che la trascrizione di una domanda giudiziale è idonea a costituire di fatto un impedimento alla libera circolazione del bene, oggetto della stessa, perché nessuno si determinerebbe ad acquistare un immobile, ad esempio, perché negoziato attraverso un preliminare di cui si è chiesta la esecuzione specifica dell’obbligo a contrarre ex art. 2932 CC, con domanda giudiziale, regolarmente trascritta ai sensi dell’art. 2652, 1° co. n° 2 CC.

Di qui l’importanza a che gli esiti di una domanda giudiziale, come nell’esempio suddetto, quella formulata ex art. 2932 CC, rappresentati dal suo rigetto o dalla estinzione del processo per inattività delle parti o per rinuncia, siano accompagnati da un procedimento giudiziale con cui si ordina effettivamente al competente Conservatore la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale pregiudizievole.

È questa l’ipotesi prevista dal secondo comma dell’art. 2668 CC, insieme al consenso delle parti interessate, rilasciato nelle forme di legge, di cui al primo comma, affinché si possa procedere alla annotazione.

Recita, infatti, l’art. 2668, 1° comma CC, che: “la cancellazione della trascrizione delle domande enunciate dagli articoli 2652 e 2653 CC e delle relative annotazioni, si esegue quando è debitamente consentita dalle parti intervenute ovvero è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato”. Aggiunge il secondo comma che: “deve essere giudizialmente ordinata, qualora la domanda sia rigettata o il processo sia estinto per rinuncia o per inattività delle parti”.

Dalla lettura dell’art. 2668 CC, emergerebbe che la cancellazione “debitamente consentita dalle parti interessate” cioè quella per così dire consensuale, conseguente alla manifestata intenzione delle parti, espressa avanti il Notaio, di voler ad essa procedere rinunciando agli effetti della trascrizione, si ponga su di un piano di alternatività  con la  la diversa  figura della cancellazione ordinata giudizialmente, reputando una parte della giurisprudenza (v. es. Tribunale di Ivrea del 05/12/1987 in Foro It. 1998, I, 34291) che il consenso delle parti possa surrogarsi all’ordine del Giudice, con la conseguenza che esso non sarebbe necessario rendendo così inammissibile, per carenza di interesse, l’istanza di provvedimento giudiziario volto ad ordinare la cancellazione della trascrizione.

Di contrario avviso altra giurisprudenza (v. Tribunale Torre Annunziata del 04/03/2013 n° 215 in Ex Partecreditoris pubbl. 2013) secondo cui la cancellazione consensuale può eseguirsi in casi diversi da quelli in cui il procedimento sia terminato con il rigetto della domanda trascritta o l’estinzione del processo per inattività delle parti ovvero per rinuncia.

Si pensi ad esempio al caso in cui l’attore che ha trascritto la domanda spontaneamente vi rinunci in pendenza della lite.

In tale contesto interessante appare il percorso motivazionale di una recente ordinanza del Tribunale di Civitavecchia del 15/11/2018, Giudice Dr.ssa A. Dominici, il quale, prendendo spunto da una decisione del Tribunale di Varese del 23/10/2012 (in www.ilcaso.it pubblicazione del 05/11/2012) ha reputato ammissibile il ricorso al Tribunale anche per ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale su l’accordo delle parti.

Nella fattispecie decisa dal Giudice di Civitavecchia, alcuni soggetti che si erano visti trascrivere la domanda giudiziale intesa ad ottenere la revoca di alcuni atti di trasferimento immobiliare, asseritamente compiuti in frode del creditore, accolta dal Tribunale ed appellata dai soccombenti, riuscivano a  concludere un accordo transattivo con il creditore medesimo (un noto Istituto di Credito), al quale seguiva la cancellazione dal ruolo della causa di impugnazione ed il consenso della Banca perfezionato avanti un Notaio per la cancellazione della trascrizione pregiudizievole.

Senonché accadeva che il Conservatore rifiutava l’annotazione ritenendo necessario formulare la richiesta attraverso un giudizio autonomo ordinario.

A quel punto, detti soggetti introducevano la domanda di cancellazione utilizzando lo strumento processuale di cui all’art. 702 bis c.p.c., ricorrendone i presupposti in quanto vi era stata la cancellazione della causa dal ruolo idonea ad integrare il profilo della inattività delle parti di cui al 2° comma dell’art. 2668 CC. Il ricorso veniva però opposto dal Conservatore il quale eccepiva la mancanza delle condizioni di legge affinché si potesse dare seguito alla domanda di cancellazione consensuale e perché non era ammissibile in subiecta materia il procedimento sommario di cognizione.

Nel giudizio veniva anche convenuto l’Istituto di Credito il quale aderiva alla domanda di cancellazione avendo già espresso avanti il Notaio il proprio consenso.

Il Tribunale di Civitavecchia, per l’appunto, riteneva ammissibile la domanda giudiziale di cancellazione su accordo delle parti “trattandosi di un ipotesi (quella di specie) nella quale l’individuazione delle parti interessate (cui fa riferimento il 1° comma dell’art. 2668) necessita di un esame completo degli atti processuali che difficilmente può essere svolto dal Conservatore”.

In questo senso, “il procedimento del Giudice resta necessario non con funzione costitutiva del fatto che legittima la cancellazione ma con funzione accertativa dello stesso in forme idonee a legittimare un intervento del Conservatore, tenuto conto del primario interesse teso alla tutela dell’affidamento dei terzi”.

Tirando le fila del discorso fin qui fatto, in materia di cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale, possono prospettarsi le sottoindicate soluzioni al di fuori delle ipotesi in cui la stessa è debitamente consentita, termine che sta a significare che il consenso delle parti deve essere espresso nelle forme di cui all’art. 2657 CC, cioè deve risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.

a)   Rigetto della domanda trascritta: deve seguire da parte dello stesso Giudice l’ordine di cancellazione indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza.

b)   Estinzione del giudizio per rinuncia alla domanda giudiziale ma anche nella ipotesi di cessazione della materia del contendere (cfr Cass. 30/04/1997 n° 304): deve seguire lo stesso provvedimento di cui sub a)

c)   Cancellazione della causa dal ruolo per inattività delle parti, comportando ex lege la estinzione del giudizio anche nel caso in cui l’estinzione non sia stata formalmente dichiarata (cfr Cass. 03/09/2018 n° 21584): deve seguire lo stesso provvedimento di cui sub a).

Può accadere, però, come accade spesso, che al rigetto della domanda trascritta o alla estinzione del relativo processo per inattività delle parti o per rinuncia, venga omesso il provvedimento di cancellazione.

Quid iuris allora?

La questione ha suscitato un vivace dibattito in dottrina e giurisprudenza, soprattutto in merito allo strumento processuale da adottarsi in tali ipotesi.

Autorevole dottrina ( Proto Pisani, La trascrizione della domanda giudiziale, Napoli 1968 p. 410 e segg.) ritiene possibile ottenere l’ordine di cancellazione tramite ricorso in sede di volontaria giurisdizione, sovente utilizzato nella pratica forense (in difetto di apposita previsione normativa). Contra vedasi, ad esempio, Tribunale di Torino 20/03/2002 in De Jure Giuffrè 2002, Tribunale di Verona 26/10/1992 in Nuova Giur. Civ. Commentata 1995.I.451).

Nella giurisprudenza di merito e di legittimità, si scontrano, in buona sostanza, due opposti orientamenti. Il primo che opta per la necessaria esperibilità del giudizio a cognizione ordinaria (Cass. 30/10/1982 n° 3933; Cass. 21/02/1991 n° 1859; Tribunale di Verona 26/10/1992 in Giurispr. Italiana 1993, I, 2, 332), l’altra che ritiene, viceversa, la utilizzabilità del procedimento di correzione dei provvedimenti giurisdizionali previsto dagli artt. 287 e segg. c.p.c.

In tal senso v. Corte di Appello di Venezia 06/08/1996 (in Redazione Giuffrè 1996) e soprattutto Cass. 05/06/2012 n° 8991 e Cass. 30/01/2013 n° 13715 ove viene posto in rilievo come sia del tutto ragionevole – in presenza dell’accordo delle parti e per motivi di economia processuale che evitano spese e lunghi tempi di attesa propri di un giudizio ordinario – provvedere all’integrazione del provvedimento di estinzione del processo per rinuncia od inattività delle parti prevedendo l’ordine giudiziale di cancellazione della domanda di trascrizione.

Sulla scia di tale orientamento, si pone la chiara pronuncia del Tribunale di Varese (già citata) il quale ricorda come la appena ricordata soluzione è del tutto coerente con la lettura costituzionalmente orientata delle S.U. 07/10/2010 n° 16037 laddove suggerisce la via breve del procedimento di correzione in tutte quelle ipotesi in cui il provvedimento giudiziale possa essere integrato con un accertamento de plano, in modo da evitare la creazione di nuove procedure al solo fine di ottenere l’ordine.

È ovvio che ove dovesse mancare l’accordo delle parti, il procedimento di correzione cederebbe il passo a quello ordinario in cui sarebbe necessaria, secondo il Giudice varesino, l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Conservatore, oppure la procedura ex art. 287 c.p.c. nella forma contenziosa ex art. 288, 2° co. c.p.c.

Procedimento ordinario di cognizione ovvero procedimento di correzione ex art. 287 c.p.c., sono i due orientamenti che trovano maggiore consenso nella giurisprudenza. Tra le altre soluzioni prospettate, particolare appare quella del Tribunale di Salerno Sez. II del 22/06/2010 n° 1495 in un caso però in cui la causa, avente ad oggetto una domanda trascritta, era stata cancellata dal ruolo per inattività delle parti con conseguente estinzione del giudizio. In assenza del provvedimento di cancellazione ex art. 2668, 2° co., il soggetto che aveva subito detta trascrizione, provvedeva ad introdurre giudizio ordinario allo scopo di ottenere l’ordine giudiziale di cancellazione, in ossequio dunque alla giurisprudenza appena richiamata.

Orbene, il Tribunale di Salerno rigettava la domanda sul presupposto secondo cui la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale postulerebbe l’adozione di un provvedimento di estinzione del processo, con la conseguenza che la parte interessata non poteva chiedere la sola cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale senza sollecitare preventivamente la declaratoria di estinzione del relativo processo (ex art. 307 c.p.c.). In pratica,“la parte interessata avrebbe dovuto riassumere il processo instaurato con la domanda giudiziale trascritta e richiedere così nell’ambito di quel giudizio la declaratoria di estinzione del processo e nel contempo la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale oppure instaurare un autonomo giudizio per ottenere la cancellazione della trascrizione della domanda e produrre la documentazione necessaria per la declaratoria in via incidentale di estinzione del processo instaurato con la predetta domanda.

Il soggetto interessato però introduceva un autonomo giudizio per ottenere la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale ai sensi dell’art. 2668, 2° comma, CC, limitandosi a produrre la sola ordinanza con cui il Giudice rinviava il procedimento ai sensi dell’art. 309 c.p.c. e non anche la successiva ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo e l’attestazione di cancelleria relativa alla mancata riassunzione del processo nei termini di legge, documenti questi indispensabili per la declaratoria  di estinzione del processo seppure in via incidentale.

Di qui il rigetto della domanda.

Stesso caso quello trattato dal Tribunale di Torre Annunziata, nella decisione già citata 04/03/2013 n° 215, laddove però la parte interessata depositava l’ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo, che riguardava una azione revocatoria ex art. 2901, avente ad oggetto una domanda trascritta . Pur non avendo prodotto l’attestazione della cancelleria della mancata riassunzione, potendo la stessa essere sostituita dalla mancata contestazione sul dovuto da parte della convenuta, il Tribunale accoglieva la domanda ordinando, previa dichiarazione di estinzione del giudizio ex art. 2901 cc, la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale de qua.

Per completezza si ricorda che in subiecta materia, salvo rare eccezioni (v. ad esempio Tribunale di Rieti 19/08/2008 in Giur. Merito 2008, 11, 2843), la giurisprudenza di merito ha più volte reputato per la inammissibilità del ricorso ex art. 700 al fine di ottenere l’ordine di cancellazione in questione sotto in duplice motivo.

Letterale, in quanto la cancellazione viene subordinata ex art. 2668 CC o all’accordo delle parti o alla adozione di una sentenza, passata in giudicato, a meno che il Giudice di primo grado abbia ordinato la cancellazione e la parte abbia impugnato il relativo capo della sentenza. Ed, invero, la S.C. (da ultimo 22/08/2017 n° 20269) ha affermato più volte il principio secondo cui “la cancellazione della domanda giudiziale deve essere ordinata dal Giudice di merito, anche d’ufficio, con la pronuncia di rigetto della domanda medesima, non essendo richiesto (come previsto al 1° comma dell’art. 2668 CC) che la sentenza sia passata in giudicato qualora il Giudice di 1° grado non abbia ordinato la cancellazione della domanda rigettata e la parte non si sia doluta avanti il Giudice di Appello di tale omessa cancellazione.

Logico, in quanto l’art. 2668 CC richiederebbe una forma di tutela ordinaria e non residuale, come quella cautelare atipica.

Giunti a questo punto, seguendo il percorso tracciato dalla giurisprudenza, che sembra maggiormente declinare verso la soluzione del giudizio ordinario, qualora non vi è accordo di tutte le parti interessate, necessario per l’operatività del procedimento di correzione ex art. 287 CC, da tempo gli operatori del diritto si interrogano sulla esistenza di strumenti processuali capaci di consentire la cancellazione in tempi più ragionevoli rispetto a quelli biblici del processo di cognizione ordinaria.

Scartata, per le ragioni suddette, la praticabilità della procedura d’urgenza ex art. 700 c.p.c., si potrebbe far riferimento – soprattutto nel caso in cui è il Conservatore a rifiutare l’annotazione della cancellazione di un atto di citazione e laddove il giudizio introdotto con la domanda poi trascritta si sia definitivamente concluso tramite rigetto della domanda, rinuncia od inattività delle parti – all’art. 2888 (reclamo al Tribunale) sussistendo identità di ratio tra cancellazione di una iscrizione ipotecaria e trascrizione della domanda giudiziale.

In questo senso, vedasi Tribunale di Torino 27/03/1990 (in Rivista Notariato 1990), Corte di Appello di Milano 21/02/2001 (in Giurisprudenza.it 2003); contra Corte di Appello di Torino 16/07/1985 e Tribunale di Torino 01/06/1985 (entrambe in Redazione Giuffrè De Jure 1985).

Proprio in riferimento ad una fattispecie in cui nonostante l’accordo delle due parti principali della causa (creditore e debitore), chi aveva subito la trascrizione della domanda giudiziale (di revoca delle disposizioni patrimoniali ex art. 2901 CC) non aveva potuto accedere alla cancellazione consensuale, stante l’opposizione del Conservatore, che è stato sperimentato positivamente l’utilizzo del procedimento sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c.

Un procedimento, quello funzionale alla cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale che ben si adatta al modello processuale di cui all’art. 702 bis c.p.c., essendo la causa documentale, riguardando essa la soluzione di questioni giuridiche, ed infine non prevedendo alcuna norma una riserva di collegialità per il provvedimento di cancellazione di cui all’art 2668 CC, secondo comma, stante la tassatività della elencazione di cui all’art. 50 bis c.p.c.

Condividendo detta impostazione, lo stesso Tribunale di Civitavecchia, già citato, ha avuto il merito, con l’ordinanza de qua ancorché interlocutoria, di apportare elementi di novità (a quanto ci consta) nel panorama giurisprudenziale in cui si contrappongono diverse opinioni circa lo strumento processuale da utilizzare per la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2668 CC, nel tentativo di velocizzare la soluzione di questioni, come quelle di cui stiamo discutendo, che non possono attendere anni per essere definite.

La decisione del Tribunale di Civitavecchia si inserisce meritoriamente, dunque, nel dibattito giurisprudenziale sopra riportato fornendo un sostanziale contributo interpretativo laddove afferma testualmente: “al di là del nomen iuris, che farebbe propendere per l’inidoneità di tale strumento alle finalità richiamate dall’art. 2668, co. 1 CC. deve guardarsi dalla natura e agli effetti del provvedimento con il quale si conclude il giudizio sommario di cognizione, l’ordinanza prevista dall’art. 702 bis c.p.c. è soggetta ai medesimi mezzi di gravame di una sentenza conclusiva di un giudizio ordinario ed è idonea a passare in giudicato ai sensi dell’art. 2909 CC.

A sostegno dell’ammissibilità del ricorso al rito sommario di cognizione per l’ipotesi in esame vi è anche il tenore letterale dell’art. 702 bis c.p.c.. Tale norma prevede l’esclusione del rito sommario di cognizione solo per le controversie che il Giudice ritiene necessitino un’istruttoria complessa e le ipotesi nelle quali il Tribunale è chiamato a giudicare in composizione collegiale.

La domanda di cancellazione di una trascrizione non rientra tra quelle elencate nell’art. 50 bis c.p.c. e per tale ragione non può essere negata la sua introduzione con il rito sommario di cognizione, salvo che il Tribunale non ritenga che la questione necessiti di un approfondimento istruttorio.

L’opposta soluzione sarebbe contraria alla voluntas legis, ove si rifletta alla circostanza che il legislatore del 2009, introducendo il capo III bis del Codice di Procedura Civile, ha operato una scelta ben precisa relativamente all’ambito di applicazione del rito sommario di cognizione.

Diversamente non può desumersi una volontà del legislatore del 1942, nel redigere l’art. 2668, co. 1 c.p.c., di escludere, mediante l’utilizzo del termine “sentenza”, il ricorso al procedimento sommario di cognizione, in quanto tale rito all’epoca ancora non esisteva”

 

Avv. Antonio Arseni


Inserito il 22 maggio 2019 alle 00:00:00 da Antonio.Arseni

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